Transcriptie: Guido Roth & Laurens Hillen – Casus bunq versus De Nederlandsche Bank

Luister de aflevering via: https://www.complianceadviseert.nl/guido-roth-laurens-hillen-casus-bunq-versus-de-nederlandsche-bank

Welkom bij Compliance Adviseert, met experts, adviseurs, bestuurders en de business bespreken we Risk & Compliance binnen de financiële wereld en alle uitdagingen en dilemma’s die daarbij horen, want voor het juiste en rechte pad bestaat geen navigatiesysteem. Deze podcast wordt mede mogelijk gemaakt door Hyarchis, Partner in Compliance en Deloitte. Je host is Jeroen Broekema.

Jeroen: Welkom, luisteraars, bij een nieuwe aflevering van Compliance Adviseert. Vandaag bespreken we de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven inzake de casus bunq versus De Nederlandsche Bank van 18 oktober 2022. Rondom deze zaak is heel veel media-aandacht geweest, waardoor de meeste luisteraars wel iets hebben meegekregen van deze zaak. Maar ik wil er vandaag veel meer over leren. Ik ben ontzettend benieuwd naar heel veel dingen rondom deze zaak. Ik zal een paar dingen noemen. Wat behelst de zaak nu eigenlijk precies? Wat is er precies besloten? Wat zijn de consequenties voor de sector? Wat kunnen we op juridisch gebied nog verwachten de komende tijd? Zullen andere banken bijvoorbeeld vergelijkbare casussen naar de rechter brengen, of zal dat juist niet gebeuren en is hiermee eigenlijk de kous afgedaan? En wat mij ook interesseert, in welke verhouding staat deze uitspraak tot het DNB-rapport “Van Herstel naar balans”, welke net uitkwam voor de uitspraak van de rechter? En met wie kunnen we het hiervoor genoemde beter bespreken dan met Guido Roth en Laurens Hillen, de advocaten van Finnius die bunq bijstonden in deze rechtszaak? Welkom, heren!

Guido: Dankjewel!

Laurens: Veel dank.

Jeroen: Leuk dat jullie er zijn. Om te starten, zou ik het heel leuk vinden om kort te weten met wie ik aan tafel zit. Guido?

Guido: Dankjewel, ik ben Guido Roth, advocaat bij Finnius. Ik hou me bezig met handhavingszaken, procedures tegen toezichthouders, AFM, DNB. Soms ook in het Caribisch gebied. Dat doe ik een kleine 25 jaar, dat doe ik nog steeds met heel veel plezier.

Jeroen: Wat is er zo leuk aan om advocaat te zijn?

Guido: Zoals gezegd, ik hou me vooral met procedures bezig, ik vind dus procederen leuk. Ik vind het ook leuk om in een polemisch debat uiteindelijk gelijk of ongelijk te krijgen, dat is een belangrijk aspect, wat ik in ieder geval zelf aantrekkelijk vind. Maar ik vind het ook leuk om uiteindelijk bij een rechter te komen en te horen wie er nou gelijk heeft en wie er niet gelijk heeft. Om soms tot innovatieve uitkomsten te komen, zoals misschien ook wel in deze zaak het geval is.

Jeroen: Absoluut! Daar gaan we het zo uitgebreid over hebben. Laurens?

Laurens: Erg leuk om hier te zijn. Ik ben Laurens Hillen, nu zeven jaar advocaat, waarvan inmiddels drie jaar bij Finnius. Ik hou me met name bezig met het assisteren van financiële instellingen als zij in een geschil komen met een toezichthouder. Daarnaast adviseer ik ook financiële instellingen over het financieel toezichtrecht en ten derde sta ik ook financiële instellingen bij, bij toetsingen, geschiktheidstoetsingen en betrouwbaarheidstoetsingen en bijvoorbeeld vergunningen aanvragen en de laatste tijd ook registratieaanvragen van crypto-dienstverleners. Dus een breed palet aan activiteiten, allemaal gericht op het financieel toezichtrecht.

Jeroen: Wat maakt voor jou het vak zo mooi?

Laurens: Het vak is voor mij zo mooi dat het echt voortdurend in beweging is en dat er elke dag wel iets gebeurt, de regulering die met name vanuit Europa komt, die blijft maar komen. Dat is eigenlijk niet minder geworden de laatste jaren, en dat dwingt je ook om heel scherp te blijven, om het allemaal goed bij te houden. Het is ook een erg technisch vakgebied, het is echt wel een niche. En binnen de niche financieel recht ontstaan er weer nieuwe niches, dus het is ontzettend leuk om daar onderdeel van uit te maken.

Jeroen: Leuk! Twee enthousiaste advocaten, dat is geen slechte start. Voordat we de inhoud van de zaak ingaan, wanneer is deze zaak nou eigenlijk begonnen?

Guido: Deze zaak zelf is begonnen in 2019. De inzet van deze procedure is een aanwijzing geweest van de Nederlandsche Bank, een relatief lichte repertoire maatregel. Maar die is opgelegd in 2019, het is goed om te benadrukken dat het gaat over feiten die nog dateren van voor die aanwijzing. Zoals het dan gaat in dit soort procedures, het is een bestuursrechtelijke procedure, een vrij stroperige, langdurige procedure, wordt daar bezwaar tegen gemaakt, wordt er beroep ingesteld, dat is dus ook allemaal gebeurd. Dat is tot die tijd eigenlijk geheim gebleven, dat is ook altijd een moeilijke kwestie in dit soort procedures omdat dat ook vaak de inzet van de procedure is. Dat heeft er in dit geval ook toe geleid dat de uitspraak van de rechtbank, Rotterdam in dit geval, niet openbaar gemaakt is. En uiteindelijk is het wel openbaar geworden door de procedure die bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is gevoerd. Daar hebben journalisten in de zaal gezeten bij de mondelinge behandeling en dat heeft er weer toe geleid dat er een persbericht is uitgegeven door het college. Vervolgens is het ruim opgepakt in de pers. Maar het is dus eigenlijk een zaak die al heel lang speelt en pas vrij recent vol in de publiciteit is gekomen.

Jeroen: Wat mij daaraan zo intrigeert, die eerste keer, is het een regel dat dat dat niet publiek moet worden?

Guido: Nee, het is niet een regel, het is een kwestie die in vrijwel alle zaken tegenwoordig tegen toezichthouders aan de orde is. Omdat het heel vaak gaat – en dat zie je trouwens ook zo – om een aanwijzing die zelf geheim is. Dat ligt bij aanwijzingen die op grond van nieuwere regelgeving worden gegeven vaak wat anders, die kunnen eerder openbaar gemaakt worden of kunnen vrij direct openbaar gemaakt worden. Maar dat was hier allemaal niet aan de orde, het was een aanwijzing die nog niet openbaar was gemaakt. Dat is eigenlijk de discussie die dan heel vaak aan de orde is of een aanwijzing dan toch openbaar zou mogen worden, omdat daar een rechtsmiddel is tegen ingesteld. Dat heeft iets innerlijk tegenstrijdigs. Dat zijn discussies die iedere keer weer worden gevoerd met de rechtbank. In dit geval heeft het ertoe geleid dat die uitspraak dus niet openbaar is geworden. Bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is het anders gegaan en is het uiteindelijk wel openbaar geworden. Het is een moeilijke kwestie in eigenlijk alle beroepsprocedures tegen toezichthouders.

Jeroen: En het mag dus ook niet? Dus bunq had in dit geval na de uitspraak van de rechtbank het ook niet openbaar mogen maken?

Guido: Ik denk dat bunq het zelf nog wel openbaar had mogen maken, ik denk dat DNB dat misschien niet had gemogen. Het is een geheimhoudingsplicht die op DNB rust. Die uitspraak zelf – dan voel je al waarom het zo’n ingewikkelde discussie is – is op zichzelf wel in het openbaar gedaan, maar is weer niet op rechtspraak.nl geplaatst. Het is een heel ingewikkeld spel wat daar iedere keer weer wordt gespeeld. Maar de bottom line is dat de aanwijzing waar we het hier over hebben zelf nog steeds niet openbaar is. Dat is een geheime aanwijzing. Maar je kunt door middel van de uitspraak die inmiddels wel openbaar is toch van alles lezen en weten over wat er in die aanwijzing heeft gestaan. Maar het is iedere keer een complicatie in procedures tegen toezichthouders, of je door middel van het instellen van het rechtsmiddel niet eigenlijk in je eigen zwaard valt. Zelfs als je gelijk krijgt in die procedures, dat het dan langs die weg toch precies openbaar wordt, wat je nou eigenlijk echt niet openbaar wilt hebben. Dat is een moeilijke discussie.

Jeroen: Een fine line, dat kan ik me voorstellen. Laurens, waar ging het geschil nou eigenlijk over in de kern?

Laurens: In de kern ging het geschil over de vraag, “Mocht DNB een aanwijzing opleggen of geven aan bunq wegens overtreding van de Wwft?” Aanwijzing, dat is een formele instructie van een toezichthouder om bepaalde gedragslijnen te volgen. Maar om een einde te maken aan een gestelde overtreding en in het geval van bunq was de aanwijzing eigenlijk drieledig. Bunq moest de procedures in lijn brengen met de Wwft, het transactiemonitoringsproces op een andere wijze inrichten en ten derde moest bunq het cliëntonderzoek in al die verschillende dossiers in lijn brengen met de eisen van de Wwft.

Jeroen: En deze aanwijzing hebben waarschijnlijk heel veel banken gekregen. De afgelopen jaren is natuurlijk heel veel aandacht voor KYC, transactiemonitoring, alles rondom de hele AML, de hele Wwft. Dus dat was niet heel bijzonder, dat bunq in principe deze aanwijzing kreeg?

Laurens: Nee, in zoverre niet. Als je kijkt naar de cijfers van met name DNB, de AFM begint nu ook steeds meer formele maatregelen op te leggen op dit gebied, maar dat was vooral de laatste jaren DNB. Dan zie je eigenlijk dat vrijwel elke instelling van betekenis linksom of rechtsom te maken heeft gekregen met handhavingsmaatregelen van de toezichthouder. Dus dat op zich maakt niet dat de zaak uniek was.

Jeroen: Maar bunq besloot, “Dit willen wij op deze wijze niet accepteren.”

Laurens: Dat klopt. En ik denk dat de kern daarvan was dat bunq echt vond dat de manier waarop DNB het voor zich zag – de drie punten die ik net noemde, dat bunq haar proces moest aanpassen – dat dat een stap achteruit zou zijn in plaats van een stap vooruit, en dat bunq goed had nagedacht over hoe zij haar onboarding van klanten en vervolgens de doorloop en controle van haar klanten had ingericht, dat dat een effectieve en efficiënte manier was om risico’s die gepaard gaan met bancaire dienstverlening zo veel mogelijk te mitigeren. Dat dat de meest goede manier was en dat op het moment dat zij uitvoering zou geven aan wat DNB haar hier oplegde, een stap terug zou zijn. Omdat dat zo’n principiële kwestie was voor bunq, wilden ze daarover een onafhankelijk oordeel van de rechter.

Guido: Ik denk dat het wel goed is om erbij te benadrukken, want dat beeld zou kunnen ontstaan – en dat is weleens ontstaan – het is zeker niet een doel op zich geweest om te procederen tegen de toezichthouder. Dat zal geen enkele onder toezicht staande instelling als doel hebben, dat was bij bunq ook zeker niet het geval. Het ging hen er echt om dat ze denken om het op een innovatievere, maar vooral ook op een effectievere manier te doen, die anti-witwasbestrijding. En dat dat in dit geval moest door die aanwijzing aan te vechten, dat is omdat er nu eenmaal een aanwijzing lag. Maar ik denk dat het ook nog wel goed is om te merken, dit soort procedures komen op zichzelf genomen best wel vaker voor en dat kan ook omdat zo’n aanwijzing – het is een beetje een technische opmerking, maar het is wel heel erg relevant – een besluit is in de zin van algemene wet en bestuur, waardoor je er ook een bezwaar en beroep tegen kunt instellen en uiteindelijk dus een opvatting kunt vragen van de rechter, zoals hier ook is gebeurd. Terwijl ook in heel veel andere gevallen, AFM en DNB doen dat eigenlijk allebei, die maken ook gebruik van informele handhavingsmethoden, informele aanwijzingen. Dat heeft ook allerlei andere betitelingen. Waarbij eigenlijk hetzelfde wordt gevraagd van onder toezicht staande instellingen als in zo’n geval als dit, behalve dan dat het niet in een besluit wordt vastgelegd, maar in een brief of hoe je dat verder wil noemen. En het grote probleem daarvan is eigenlijk dat je er een geen bezwaar en beroep tegen kunt instellen. Dat speelt een beetje in op, wat op zichzelf wel logisch is, het vertrouwen van de toezichthouder dat een onder toezicht staande instelling toch wel doet wat de toezichthouder verlangt. Dat heeft natuurlijk het groot voordeel voor een toezichthouder, als je dat op die manier doet, dan kun je er ook geen bezwaar en beroep tegen instellen. Dan kun je dus uiteindelijk instellingen wel ertoe bewegen om te doen wat je wil, zonder dat je het risico loopt, zoals een geval als dit, dat aan een rechter wordt gevraagd of het nou wel helemaal volgens de regelen der kunst is gegaan. Dus er is een belangrijk onderscheid tussen die informele en formele handhavingsmaatregelen.

Jeroen: Het lijkt me ook een belangrijk onderscheid omdat je beide dus kan inzetten als toezichthouder en als je dit soort rechtszaken vaker krijgt, je dan vaker bedenkt of je deze vorm kiest?

Guido: Ja. Dit is een heel veel breder debat. Omdat iedere keer de afweging is, “Doe je het nou op een informele manier of op een formele manier als toezichthouder?” Voordelen voor een toezichthouder zijn evident, het kost veel minder handhavingscapaciteit, je afbreukrisico is veel minder omdat je dus niet het risico loopt dat een rechter ergens een streep doorzet. En er zit ook nog wel een ander nadeel aan, vind ik, toezichthouders zullen dat niet direct onderschrijven, maar ik denk eigenlijk wel dat het zo is, het nodigt ook uit om buitenwettelijk toezicht te houden. Op het moment dat je eigenlijk iets wil – en dat kan best heel verstandig zijn vanuit de toezichthouder geredeneerd – maar als een toezichthouder weet dat dat niet steunt op de wet, hoe verstandig het ook kan zijn, vanuit perspectief van de toezichthouder. Dan zou je inde verleiding kunnen komen als toezichthouder om dan dat informele instrument in te zetten, omdat je dus niet het risico loopt dat een rechter later zou zeggen, “Dat kent geen wettelijke basis.” Het is dus een ingewikkelde afweging, waar voor alle beide kanten veel te zeggen valt. Wat je zeker weet is dat als er een informele maatregel is, dan zul je dat uiteindelijk in ieder geval niet aan een bestuursrechter kunnen voorleggen.

Jeroen: Helder. Je hebt zelf veel ervaring, je haalde het al even aan met procederen tegen toezichthouders. Toen deze casus op jullie bord kwam, dacht je toen, “Dit kan wel heel kansrijk zijn” of dacht je, “Dat zou weleens heel moeilijk kunnen worden”?

Guido: Als het echt heel erg moeilijk zo worden naar onze inschatting, dan zouden we er niet aan beginnen. Maar het omgekeerde is ook het geval. In algemene zin is het lastig om tegen toezichthouders te procederen als je het hebt over hoe kansrijk het is. En dat is eigenlijk maar goed ook, als je er dwars doorheen kijkt, dat toezichthouders meer gelijk krijgen dan ongelijk. Als dat niet zo zou zijn, dan hebben we andere zorgen. Maar in zo’n zaak als deze, als je het heel kort samenvat is de manier zoals DNB het per se wil de enige toegelaten manier? Ik denk dat wij daar van meet af aan – en de klant zelf zeker ook – van hebben gedacht, “Dat is gewoon niet zoals het wettelijk geregeld is.” En het is maar goed ook dat het niet zo wettelijk geregeld is, want het staat innovatie en het staat vooral een effectieve manier van witwassen in de weg. Dat hebben we in een heleboel andere zaken ook, dat is zeker niet de enige zaak die loopt, dus als het echt gaat over, “Moet het nou per se op de manier zoals DNB dat graag wil?”, dan hebben we van meet af aan wel ingezien dat daar kans van slagen is. Dat maakt deze zaak niet uniek, maar het was wel iets wat juist in deze zaak aan de orde kwam.

Jeroen: En toch had het twee rechtsgangen nodig? Ik weet niet of dat goed juridisch taalgebruik is, waarschijnlijk niet, maar jullie begrijpen wat ik bedoel. Het ging eerst naar de rechtbank en pas bij het college werd het gelijk behaald.

Guido: Ja, klopt. Ik moet er trouwens wel bij zeggen, dat is een beetje een formele opmerking, maar het zijn eigenlijk twee zaken die hier aan de orde waren. Het is het hoger beroep geweest van bunq tegen de uitspraak van de rechtbank in Rotterdam, maar het is ook het hoger beroep geweest van DNB tegen die uitspraak. Dus als je dat heel kort zou willen samenvatten, als het gaat over de vraag of die Wwft in dit geval nou was overtreden, daar heeft de rechtbank Rotterdam bunq in eerste aanleg ongelijk gegeven. Maar ze heeft bunq weer gelijk gegeven op een formeel punt, maar voor de praktijk wel een heel belangrijk punt, namelijk de vraag of je validatie mag voorschrijven. Dat betekent dat je dus weer experts of onafhankelijken moet inschakelen om te laten bevestigen dat je doet wat DNB door middel van die aanwijzing heeft afgedwongen. Op dat punt heeft bunq gelijk gekregen van de rechtbank Rotterdam. Dan begrijp je dus ook waar DNB hoger beroep tegen heeft ingesteld, dat is dat element en bunq heeft weer hoger beroep ingesteld tegen het meer materieelrechtelijke deel daarvan. Dus de uitspraak van het CBb bestaat ook echt uit twee delen, het is het hoger beroep van bunq, materieel is de Wwft hier overtreden, maar er staat ook een belangrijk formeel punt aan, daar heeft het college eigenlijk ook een vrij principiële uitspraak over gedaan omdat ze een streep heeft gezet, in dit geval door die validatie-eis. Trouwens ook de eis dat er een managementverklaring moet worden afgelegd, maar dat zijn voor de praktijk echt wel belangrijke punten, het is gewoon een vrij vast gebruik van DNB, dus ook dat onderdeel van die uitspraak is belangrijk.

Jeroen: Je noemt een aantal dingen al heel snel, maar laten we nog even een klein beetje afpellen. Ik heb de uitspraak hier voor me liggen, 24 pagina’s. Ik heb me er enigszins doorheen gewerkt. Laurens, kan je ons nog even meenemen in zo’n simpel mogelijke bewoording wat nou uiteindelijk die uitspraak was? Wat is nou echt besloten in die uitspraak?

Laurens: Ja, natuurlijk. Maar misschien daaraan voorafgaand, het is goed om te noemen dat er heel veel punten ter discussie waren, maar in de kern genomen waren er zeven punten waarvan vijf materieel waren, zoals Guido net ook al aangaf, en twee formeel. Misschien kan ik ze kort even langslopen?

Jeroen: Ja, interessant.

Laurens: Het eerste punt was of bunq voor elk van haar klanten op de juiste wijze het doel en de aard van de zakelijke relatie vaststelde. En zakelijke relatie, dat is een begrip uit de Wwft, maar dat doelt op zowel de particuliere klant als de zakelijke klant van bunq. Het tweede punt was of bunq adequate transactiemonitoring toepaste op haar klanten. Het derde en het vierde punt zag op het onderzoek naar de bron van de middelen wat in voorkomende gevallen moet worden uitgevoerd. Het vijfde punt was of bunq wel adequaat over Wwft-beleid beschikt. En het zesde en zevende punt waren dus twee formele punten, namelijk mocht DNB bunq verplichten om opvolging van de aanwijzing te laten valideren en mocht DNB het bestuur van bunq verplichten om te verklaren dat volledig aan de aanwijzing en dus aan de Wwft wordt voldaan? De slotsom, heel kort gezegd, is dat bunq op vijf van deze zeven punten door het CBb in het gelijk is gesteld en op twee niet. Met betrekking tot die twee bron van de middelen punten werd de lijn van DNB gevolgd door het CBb en op alle overige punten werden de argumenten van bunq gevolgd.

Jeroen: Helder. Laten we eens even een paar uitpakken. Die transactiemonitoring, kan je die nog eens wat verder toelichten wat daar nou echt uitgekomen is?

Laurens: Het punt van transactiemonitoring is op zich interessant omdat daar een behoorlijk uitgebreide discussie in het proces heeft plaatsgevonden. Maar het oordeel van de CBb  over transactiemonitoring bouwt eigenlijk voort op het eerste kernpunt, en dat is het doel en de aard van de zakelijke relatie vast te stellen. De kern van dat punt was dat eigenlijk DNB zei dat je voor elke individuele klant moet gaan vragen, “Wat is nou het doel van de rekening die je bij bunq opent en hoe ga je nou die betaalrekening bij bunq gebruiken?” Of, en dat zei bunq, kan je daarvoor een andere, meer innovatieve, methode toepassen om dat vast te stellen? Bunq had namelijk zo’n innovatieve methode, die maakt gebruik van peer-grouping, die verdeelde haar particuliere klanten eigenlijk in twee segmenten, in een segment met reguliere klanten die de rekening op vergelijkbare wijze gebruikten en waar ook een laag risico aan was verbonden, in witwastermen, dus financiering. En een segment met wat hogere particuliere risicoklanten. Dat werd dan de non-regular user group genoemd. Dus je had twee segmenten van klanten, die peer groups had bunq vastgesteld op basis van haar analyses van haar eigen klantenbestand en de wijze waarop haar eigen klanten die rekeningen gebruikten. Die data-analyses en de statistieken gebruikten ze om ook een standaard doel en aard profiel vast te stellen. Dat regular user profile is best wel een belangrijk onderdeel van die uitspraak omdat daar heel erg op wordt ingezoomd. DNB had daar allerlei bezwaren tegen en die vond dat ook niet specifiek genoeg, niet genoeg op de klant gericht. Terwijl bunq heel erg had uitgelegd hoe ze tot dat profiel was gekomen. In eerste instantie werden nieuwe klanten die bij bunq kwamen dat standaard profiel toegewezen, daar zaten een aantal parameters in, een aantal transacties per maand, bijvoorbeeld, en het maximale volume wat op de rekening stond als een ander voorbeeld. Vervolgens ging ze na de onboarding doorlopend kijken of een specifieke particulier, de klant, nog wel binnen dat profiel paste. Op het moment dat dat niet langer het geval was, afhankelijk van de omstandigheden, konden er aanvullende vragen worden gesteld aan de klant en ook weer afhankelijk van de antwoorden daarvan kon die klant worden overgeheveld van het reguliere segment naar het non-regular user segment met weer intensievere monitoring tot gevolg. Dat is een heel verhaal, maar daar worden in de uitspraak ook heel veel woorden aan gewijd. Eigenlijk is de slotsom van het CBb dat bunq hier goed heeft uitgelegd hoe ze dit heeft gedaan, welke stapjes ze heeft gevolgd in dit proces en waarom ze tot deze manier van het onboarden van klanten is gekomen, en dat DNB daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. Dat DNB niet goed duidelijk heeft gemaakt waarom deze manier van het vaststellen van doel en aard van de zakelijke relatie onvoldoende is om aan wettelijke vereisten te voldoen.

Jeroen: Even voor de zekerheid, voor mijn begripsvorming, het gaat echt om de wijze waarop? Het gaat niet om of het werkt?

Laurens: Wat het CBb ook benadrukt is dat de Wwft een open normstelling kent waarbij niet de methode van het cliëntonderzoek inderdaad wordt voorgeschreven, maar het resultaat van het cliëntonderzoek.

Guido: Wat hier wel interessant is aan deze uitspraak en ook de manier waarop die tot stand is gekomen – dat is niet altijd zo – is dat de klant hier zelf op de zitting, en zeker bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, heel goed en heel precies heeft uitgelegd hoe haar methoden werken en waarom zij meent dat die hier effectief zijn en doelmatig. En er is ook heel lang over gesproken, dat is lang niet tijdens alle zittingen zo. Er is ook echt een discussie geweest, aangemoedigd door het college die zich daar ook echt ontvankelijk voor heeft getoond, om te begrijpen waarom bunq vindt dat ze het effectiever kan doen. Dat inhoudelijke debat is heel erg goed geweest.

Jeroen: Dus echt op de inhoud, of het werkt?

Guido: Absoluut.

Jeroen: Niet alleen het proces?

Guido: Ja, maar vooral waarom bunq meent dat ze een methode heeft die het anti-witwassen beter aanpakt of die het witwassen beter aanpakken. Ik vond dat in ieder geval heel opvallend, dat het college daar ook echt in geïnteresseerd was om dat goed te begrijpen en dat vervolgens ook heeft voorgehouden aan de Nederlandsche Bank. Je ziet dat in die uitspraak ook wel doorklinken, dat het relevant is geweest wat er nou op de zitting door de cliënt – in dit geval bunq – zelf is gezegd. Dat gaat niet altijd zo, het is ook weleens zo dat het zich beperkt tot allerlei juridische debatten.

Jeroen: Dat kan ik me voorstellen. Dat gaat uiteindelijk echt over of het werkt, hoe ik het noem. Want met een open normstelling kan je ook snel hebben, “Gaat het nou over het proces, de wijze waarop, of gaat het er nou om of we daadwerkelijk meer boeven vangen?”

Guido: Zeker, en het zijn voor juristen, en voor mezelf ook, best ingewikkelde discussies om te begrijpen hoe die methoden nou precies werken en waarom dat nou een beter resultaat zou opleveren. Ik denk dat dat voor DNB misschien ook wel lastig is geweest, want dat zijn natuurlijk ook juristen die er met een juridische en een procedurele bril naar kijken. Maar daarom was het nou juist zo opvallend, en ik denk dat dat misschien ook wel heeft bijgedragen aan de uitkomst in deze zaak, dat er op de zitting ook echt is gekeken naar, “Hoe gaat dat precies? Hoe wordt nou precies zo’n rekening geopend?” Bijvoorbeeld, ik vond dat zelf ook erg interessant, om beter te begrijpen – en je ziet het in die uitspraak ook terugkomen – wat er voor informatie kan worden verkregen over een klant op het moment dat die de rekening opent omdat hij een app moet gebruiken. Dat is op de zitting uitgebreid aan de orde gekomen en ik heb het idee dat dat in niet onbelangrijke mate heeft bijgedragen aan de uitkomst. Omdat men ook echt begreep dat je langs die weg allerlei informatie kunt verkrijgen. Dat hoeft dus niet per se – want dat was het debat hier – te gebeuren door het individueel geval, het doen van een uitvraag zoals DNB dat graag ziet, maar het kan dus ook op andere methoden. 

Jeroen: Helder. Is er een ander onderdeel van deze uitspraak die voor jullie het meest in het oog sprong?

Guido: Misschien niet één die het meest in het oog sprong, maar ik ga toch even terugkomen op het punt wat ik zonet noemde. Er is heel veel aandacht uitgegaan, en volkomen logisch en begrijpelijk, in de pers naar, “Hoe zit het nou met die Wwft-bepaling en hoe zit het nou met dat vaststellen van doel en aard van de relatie?” Dat is ook wel het belangrijkste, denk ik. Maar voor de praktijk, omdat dat een belangrijk onderdeel uitmaakt van de manier waarop DNB de zaken aanpakt is toch ook echt van belang hoe dat zit met die validatie-eis en die managementverklaring. Dat benadruk ik omdat die eis heel vaak wordt gesteld door DNB, niet alleen in formele aanwijzingen, zoals we het dan hier over hebben, maar wel heel vaak als ze een informele handhavingsmethode toepast. Dat betekent nogal wat voor de praktijk, want dat betekent over het algemeen dat je een duur accountantskantoor moet inschakelen om in feite het werk te doen waarvan sommigen toch zullen zeggen, “Dat is toch vooral aan DNB om dat te doen.” Dat zie je ook in deze uitspraak wel doorklinken. Voor zo’n managementverklaring, daar geldt hetzelfde voor. Het betekent natuurlijk nogal wat als jij als bestuurder moet aftekenen voor het hebben voldaan aan een aanwijzing, terwijl we allemaal weten – DNB in de eerste plaats – dat het moeilijke regelgeving is en als DNB echt gaat onderzoeken is het idee toch vaak, “Dan vinden ze wel wat.” Dat kan waar of onwaar zijn, maar voordat jij als bestuurder je handtekening eronder zet, dat je min of meer garandeert dat het nu allemaal op orde is, dat levert in de praktijk vaak grote discussies op. Daar wordt dus ook iets over gezegd in deze uitspraak.

Jeroen: Ja, hij is van tafel.

Guido: Ja, hij is van tafel. Nu moet ik er wel bij zeggen dat er twee manieren zijn waarop dit soort dingen van tafel kunnen gaan. Daar moet ik ook bij zeggen, in eerste aanleg ging het eigenlijk helemaal niet over die managementverklaring, maar alleen over die validatie-eis. Daar kun je van zeggen, dat was in ieder geval ons standpunt, dat dat ten principale niet kan omdat een aanwijzing moet strekken tot het herstel in een norm-conforme situatie. En zo’n validatie bevestigt alleen maar of het wel of niet norm-conform is. Maar dat op zichzelf strekt niet direct tot herstel. Dat is heel kort gezegd, misschien te kort gezegd, ook een beetje de lijn geweest die de rechtbank Rotterdam heeft gevolgd. Het CBb heeft een iets andere lijn gevolgd, die heeft gezegd, “In dit geval is het niet aangetoond dat het noodzakelijk was om die die validatie-eis te stellen.” Dat is natuurlijk toch een andere manier van beredeneren, maar de uitkomst is wel dezelfde geweest, en dat geldt ook voor die managementverklaring. Die zijn in dit geval van tafel gegaan. Dat heeft voor de praktijk – dat zien we nu ook wel, want dat speelt natuurlijk in andere zaken ook – veel meer aanwijzingen gegeven waar zo’n validatie-eis in staat of zo’n managementverklaring wordt vereis. Dat gaat er dus toe leiden, en we zien dat nu ook al een beetje in de praktijk, dat ook in andere zaken DNB moet gaan kijken op basis van deze CBb-uitspraak haar besluiten moeten worden aangepast. Dat gaat dus enerzijds over dat Wwft-aspect, maar daarbij is het natuurlijk wel zo dat dat heel specifiek betrekking heeft op de situatie bij bunq. Dus of dat een bredere werking heeft is niet gezegd. Op die andere twee onderdelen, managementverklaring en validatie-eis, ligt dat wat meer in de rede. Dat zal dus ook gaan gebeuren.

Jeroen: Ik wil het straks hebben over de consequenties van deze hele zaak en nu heb je alvast een klein beetje een voorschot gegeven. Dat is heel mooi. Nog even terug naar de uitkomsten van de zaak zelf, de directe uitkomsten, in die zeven punten die je opnoemde, Laurens, waar zit dat hele PEP-verhaal, de Politically Exposed People?

Laurens: Dat is het punt van de bron van de middelen, waarbij ook herkomst van het vermogen bij hoort.

Jeroen: Want dat liep niet goed af voor bunq, begrijp ik?

Laurens: Nee, dat ging uiteindelijk om twee individuele gevallen waarin het CBb oordeelde dat er meer onderzoek had kunnen worden gedaan. Althans meer specifiek, dat er uit het onderzoek dat was gedaan, stukken waren overgelegd aan de rechtbank en daarna aan het CBb, onvoldoende bleek dat het onderzoek was gedaan.

Jeroen: Wat ik er grappig aan vond, ik weet niet of jullie het samen geschreven hebben, maar in ieder geval schreef Guido een leuke korte blog met een interessante titel, ‘Slam bunq’. Daarin zeg je ook welgeteld twee, je zei het daarnet ook al, “Het waren er maar twee.” Is dat raar dat het er maar zo weinig dan? Het klinkt voor mij ook als heel weinig, om daarin orde over te hebben. Het kunnen er honderden zijn, toch?

Guido: Ja. Maar goed, dat het er maar twee waren is natuurlijk alleen een interessante constatering als je weet hoeveel zaken er dan onderzocht zijn. Als dat er maar drie zijn, en is de uitkomst twee, dan zal dat heel veel meer betekenen dan wanneer er honderden zijn onderzocht. Ik weet even niet meer precies hoeveel dossiers er op dit punt waren onderzocht. Ik moet het trouwens goed zeggen, want hier speelde namelijk ook nog heel erg de discussie mee, eigenlijk gedurende de hele procedure, wat nou eigenlijk precies een PEP was. Daar waren partijen uiteindelijk wel tot het inzicht gekomen dat dat er veel minder waren dan in het begin toen die aanwijzing werd gegeven. Dan is vervolgens de vraag: Wat wordt er dan in die gevallen verwacht? Kort en goed kwam het er uiteindelijk op neer dat in dit geval door het CBb werd gevonden dat er in twee gevallen inderdaad sprake was van een PEP en dat dus die eisen niet werden nageleefd. Maar ik ben het wel met je eens, daar kun je pas echt consequenties aan verbinden, aan dat getal, als je weet op hoeveel zaken dat dan precies betrekking heeft.

Jeroen: Je nam net al een klein beetje een voorschot, Guido, maar waar ik heel erg benieuwd naar ben, wat zijn nou alle mogelijke consequenties van deze zaak? Want hier heeft natuurlijk iedereen meegekeken, alle juristen van alle banken en alle andere onder toezicht staande instellingen van de Wwft hebben natuurlijk hiernaar gekeken, “Wat betekent het voor mij?” Kan je schetsen wat de consequenties zijn, in jouw ogen?

Guido: Ja. Maar ik moet er direct bij aantekenen dat het lastig is omdat die uitspraak betrekking heeft op bunq, op de manier waarop bunq het in dit geval heeft gedaan. Dus daar moet je enorm mee oppassen, om daar een bredere werking aan toe te dichten, maar tegelijkertijd is het wel zo dat het CBb ook zegt dat we moeten kijken naar het resultaat wat daarmee behaald moet worden. Dat hoeft dus niet per se op de manier te gebeuren zoals DNB dat graag ziet. Die beredenering, de verwijzing naar de open normen, daar kun je in andere zaken ook wel wat mee. Het hangt er dan wel helemaal van af waar die in dat specifieke geval betrekking op hebben. En dat doen wij natuurlijk zelf ook, want we doen allerlei andere zaken en kijken ook wat de consequenties daarvoor zijn. En op die twee punten waar we het zojuist over hadden, die validatie-eis en die managementverklaring, denk ik dat het wat meer in de reden ligt dat dat ook directe consequenties zou kunnen hebben voor andere zaken. Maar dan moet ik wel tegelijkertijd daarbij aantekenen dat dat ook belangrijke onderdelen zijn van zo’n aanwijzing, maar die materieel rechtelijke kant van de zaak is natuurlijk veel belangrijker. Kort gezegd, het is niet zo dat je deze zaak één op één kunt toepassen op allerlei andere aanwijzingen, je zult toch steeds moeten kijken hoe die desbetreffende instelling dan bijvoorbeeld als cliëntenonderzoek heeft ingericht. Als je kijkt naar de achterliggende gedachte, ik heb zelf ook de neiging om te denken, of misschien wil ik dat wel denken, dat het misschien ook wel een reflectie is van wat er in de maatschappij inmiddels wordt gevonden van de manier waarop banken invulling moeten geven aan die anti-witwaseisen. En dat dat uiteindelijk ook meeweegt bij de manier waarop het CBb tot haar oordeelsvorming komt. Hoewel dat heel erg steunt op de wetsgeschiedenis, dat is zo. Maar ik hoop dat het ook zo is dat daar meegewogen is, dat dat inmiddels volkomen uit de hand begint te lopen, wat nou eigenlijk precies de inspanningen zijn, hoeveel geld dat kost ten opzichte van het resultaat wat er uiteindelijk mee wordt bereikt. Als dat inderdaad zo is, dan mogen advocaten in andere zaken ook wat hoopgevend zijn voor hun cliënt. Dan zou dat misschien weleens een lijn kunnen worden in de jurisprudentie. 

Jeroen: Laurens, heb je daar nog dingen aan toe te voegen? Laat ik dat eerst vragen.

Laurens: Ik denk dat iedereen het er wel over eens is dat de Wwft hard nodig is en dat witwassen een groot probleem is, ook in Nederland, maar dat het ook met maatschappelijke kosten komt, als je die wet heel strikt naleeft. Ik noem maar het voorbeeld van derisking, maar bijvoorbeeld ook dat er heel veel mensen bij banken bezig zijn met mogelijk ook een laag risico, dossiers in plaats van de echte hoge risicodossiers. Dat het extra belangrijk is dat er voortdurend wordt nagedacht over, “Wat is een effectieve, maar ook een efficiënte witwasbestrijding?” Daar hoort dus ook bij goed nadenken over innovatie en vernieuwing. Wat dat betreft denk ik dat deze uitspraak oké in dat opzicht een steun in de rug is van partijen die actief blijven nadenken over hoe ze het effectiever en slimmer kunnen inrichten.

Jeroen: Dat snap ik. De belangrijkste consequentie is misschien ook wel psychologisch, dat zijn mijn woorden. Namelijk dat je als financiële instelling het gevoel hebt van, “Ik kan ook misschien heel voorzichtig een klein beetje gaan experimenteren met andere methodes dan de huidige methode die – even heel kort door de bocht, het doet geen enkel recht aan de nuance – duizend mensen erbij zet om elk dossier te checken.”

Laurens: Dat klopt. Je ziet ook dat toezichthouders met name de normen van de Wwft, maar ook de sanctiewet door middel van guidance helemaal hebben uitgekristalliseerd. Ik denk dat het heel fijn is dat instellingen weten wat de verwachtingen zijn van de toezichthouder en dat ze in ieder geval weten wat volgens de toezichthouder een goede manier is om aan die normen invulling te geven. Maar deze uitspraak maakt dus ook duidelijk dat guidance iets anders is dan de wet zelf, en dat de wet zelf ook ruimte openlaat voor andere methoden, zolang je daar maar goed over nadenkt, dat goed onderbouwt en het bijdraagt aan de effectieve toepassing van de wet.

Jeroen: Helder. Daar wilde ik het ook nog met je over hebben. Die uitlegbaarheid, je had het eerder over “Het was heel goed gedocumenteerd hoe het gebeurde.” Die uitlegbaarheid, dat is cruciaal als het gaat om alle inzet van techniek door financiële instellingen. Want als jij bijvoorbeeld bepaalde algoritmes gebruikt, je kan niet meer uitleggen waarom een bepaalde klant wel of niet een lening krijgt, bijvoorbeeld, een heel ander gebied. Dat is cruciaal, toch, die uitlegbaarheid?

Laurens: Absoluut. Je moet het navolgbaar maken voor jezelf en voor je eigen organisatie. Maar zeker ook voor de toezichthouder, dat is heel belangrijk. Ook om discussies met de toezichthouder te voorkomen. Het is ook gewoon een wettelijke eis om over de juiste procedures en de beleidsstukken te beschikken. Ook in deze procedure komt daaruit tot uitdrukking dat als je het goed op papier hebt staan en goed uitlegt, dat je dan al een heel eind bent.

Jeroen: Maar wringt niet daar juist de schoen bij alle inzet van technieken, ook nu weer met transactiemonitoring Nederland en zeker bij transactiemonitoring gaat het om onvoorstelbaar veel data en het gaat om miljoenen transacties per dag. Als je het allemaal bij elkaar gooit, kun je er hele interessante dingen uit halen voor het tegengaan van witwassen omdat je patronen kan zien die misschien alleen machines/algoritmes zien, maar die heel moeilijk uit te leggen zijn aan de toezichthouder?

Guido: Ja, ik kan dat helemaal volgen. Ik moet eerlijk zeggen, ik heb best vaak begrip voor toezichthouders en de mensen die daar werken. Dat is zeker op dit punt het geval. Dat is in deze procedure ook wel aan de orde gekomen. Je voelt natuurlijk wel dat je er een enorme slag mee kunt slaan als het gaat om die effectieve bestrijding van witwassen. Ik ben er ook van overtuigd dat ze bij DNB inmiddels ook wel tot dat inzicht zijn gekomen, dat de nadelen van de manier waarop ze het graag willen en dus zelf ook begrijpen, dat die toch wel heel erg fors zijn. Maar tegelijkertijd moet je dus inderdaad ook wel begrijpen hoe al die partijen die zeggen het innovatiever te doen, je moet dat wel kunnen volgen. Ik kan mij ook nog wel herinneren dat die discussies tijdens die zitting ook hebben plaatsgevonden. Je kunt zeggen, “Ik moet dat wel kunnen volgen”, maar je zou dus ook kunnen zeggen, “Dat stelt ook andere eisen aan de toezichthouders, want die moeten dat dan maar zien te begrijpen dat het ook op die effectievere manier kan.” Je komt er niet meer mee weg, denk ik, als een toezichthouder zegt, “U kunt dat wel zeggen dat het zo werkt, maar ik begrijp dat niet.”

Jeroen: Maar dat gaat nog uit van het idee dat in ieder geval iemand het begrijpt. Maar als je natuurlijk heel veel data hebt, komen er soms ook dingen uit die heel erg waar zijn, maar waarvan we niet meer weten hoe ze precies tot stand zijn gekomen.

Guido: Ja. Ik vind dat eerlijk gezegd een hele lastige discussie, want als de premisse is dat het waar is, zou het wat mij betreft prima zijn. Maar ik kan heel goed begrijpen – jij noemde net even dat rapport van DNB, misschien dat je daar straks wat over wil vragen.

Jeroen: Ga je gang.

Guido: Daar wordt natuurlijk ook iets over gezegd, over dat het meer risico-gebaseerd moet en dat er meer ruimte moet zijn voor Artificial Intelligence. Maar er wordt tegelijkertijd ook daarbij aangegeven dat er wel waarborgen moeten zijn. Die zien natuurlijk met name hierop. Wat lastig is, zo heb ik dat zelf ook in deze procedure ervaren, als je discussies gaat krijgen tussen techneuten en mensen die weten hoe die algoritmes werken en je moet dat gaan uitleggen aan beleidsmakers en degenen die de beslissingen nemen en aan juristen, dat wil nog weleens tot lastigheden leiden. Uiteindelijk denk ik toch dat het onvermijdelijk is dat  net zoals de markt en de financiële partijen daar steeds meer in investeren, dat dus ook geldt voor de toezichthouder. Die moeten dan dus ook beter gaan begrijpen of het inderdaad wel allemaal zo effectief is en hoe dan iets dat waar is uiteindelijk op basis waarvan steunt.

Jeroen: De effectiviteit zit voor mij ook in twee dingen. Als je het continuüm pakt in extreme van, “We hebben niet gezien dat er hier een Russian laundromat plaatsvindt bij onze banken” versus “We zijn allerlei klanten aan het uitsluiten die gewoon hele legale business doen, maar niet meer aan hun rekening komen.” Daar ergens moet je tussenin zitten. Dus die effectiviteit slaat beide kanten op, wat mij betreft.

Guido: Ja, zeker. Ik kan helemaal volgen dat DNB zegt, “Daar moest wel wat gebeuren, want het was gewoon niet op orde, die hele anti-witwasbestrijding.” Dat wil ik graag aannemen en ik wil er tegelijkertijd bij zeggen dat wij het heel erg wonderlijk vinden als je naar dit soort besluiten en ook alle andere soorten besluiten kijkt, dan wordt er ook heel vaak verwezen naar het verleden, vanaf 2012 of zoiets. Daar valt dan toch ook wel op dat die toezichthouders daar eigenlijk zelf helemaal geen enkele belangstelling hebben gehad voor de naleving van deze regel. Dat is op een gegeven moment gekomen, daar zullen ongetwijfeld ook allerlei internationale eisen of FATF aan ten grondslag liggen, dat is toch vaak een motor om er meer vaart achter te zetten. Allemaal begrijpelijk. En als het gaat over aanwijzingen of lasten onder dwangsom, dan is het eigenlijk ook helemaal niet zo problematisch. Dan is het niet zo relevant of daar DNB en AFM daar nou zelf heel erg achteraan hebben gezeten. Je moet gewoon zorgen dat het op orde wordt gebracht. Bij boetes vind ik het een heel ander verhaal. Want dan is ook de vraag of je als onder toezicht staande instelling nou niet in de waan bent gebracht dat het allemaal wel meeviel als er door toezichthouders helemaal geen aandacht aan wordt besteed. Het blijft een doorlopend debat waar ergens een evenwicht zou moeten worden gevonden. Het evenwicht zal wel gaan opschuiven, daar ben ik van overtuigd.

Jeroen: Ja, want je zit dan deze zaak tot in detail voor te bereiden. Dan komt opeens het rapport uit, of was het helemaal niet opeens?

Guido: Voor mij kwam dat rapport wel opeens. Ik was ook niet meer deze zaak aan het voorbereiden, want daar waren we inmiddels al wel mee klaar.

Jeroen: Hij moest nog behandeld worden, laat ik het zo zeggen.

Guido: Ik moet even goed nadenken. Volgens mij was die zaak al lang behandeld, want het heeft wel even geduurd voordat deze uitspraak kwam. Ik weet niet of jij dat nog weet, Laurens, maar die was volgens mij…

Laurens: De zitting was in ieder geval voorafgaand aan het rapport.

Guido: Zelfs een geruime tijd, volgens mij.

Jeroen: De publicatiedatum was na het uitkomen van het rapport, maar de zitting zelf was voor het rapport?

Guido: Ja, zeker.

Jeroen: Jullie zijn advocaten, dus als het antwoord is, “Dat weten we niet”, is het ook prima, maar is het nou toevallig? Daar ben ik dan zo nieuwsgierig naar.

Guido: Dat durf ik natuurlijk niet te zeggen, maar ik weet wel dat wij zelf, toen we dat rapport lazen, daar allerlei dingen in meenden te lezen waarvan we dachten, “Dat is eigenlijk best anders dan wat wij tijdens de zitting hebben gehoord daarover, hoe je deze witwas-regelgeving moet uitleggen.” Toen we de uitspraak eenmaal kregen, hebben we gedacht, “Zou DNB dat hebben voelen aankomen?” Ik denk eerlijk gezegd dat dat niet zo is. Ik denk dat het gewoon onvermijdelijk is geworden voor DNB dat er iets moet gaan veranderen omdat de nadelen van de manier waarop het tot nu toe ging gewoon te groot werden. Het loopt natuurlijk ook niet helemaal één op één, maar je hoort bepaalde dingen in de uitspraak doorklinken die je ook in het rapport van DNB hoort doorklinken.

Jeroen: Gaan jullie veel meer van dit soort zaken krijgen, verwacht je dat?

Laurens: We doen al behoorlijk veel zaken op dit gebied. Dat is eigenlijk niet minder geworden de laatste tijd.

Jeroen: Dit zou wel kunnen enthousiasmeren, want je denkt misschien toch, “Ik kan er echt iets mee bereiken in mijn persoonlijke casus.” Want één van jullie benadrukte eerder, “Het is wel echt deze casus, hij heeft misschien consequenties breder, maar in principe wordt deze casus behandeld.”

Laurens: Wat we in ieder geval zagen was dat de sector ons echt goed wist te vinden. Ik heb niet zoveel presentaties gegeven de afgelopen tijd over dit onderwerp als de laatste paar weken omdat inderdaad heel veel marktpartijen het wel willen begrijpen hoe dit nou precies zat en welk voordeel zij hiermee kunnen behalen, absoluut.

Guido: Voor grootbanken zijn kennelijk de afwegingen in het verleden zo gemaakt dat er niet of niet zo vaak wordt geprocedeerd tegen toezichthouders. Ik moet er tegelijkertijd bij zeggen dat er echt heel veel meer wordt geprocedeerd tegen AFM en DNB dan men zoal denkt.

Jeroen: Ze lopen er niet mee te koop, toch?

Guido: Je loopt er niet mee te koop en het wordt ook niet altijd openbaar. En er zit een groot verschil tussen aanwijzingen en lasten onder dwang aan de ene kant en aan de andere kant hoge punitieve sancties. En die punitieve sancties worden vaak zo hoog tegenwoordig, die boetes zijn zo omvangrijk dat het zelfs voor grote partijen voldoende reden is om daar wel tegen te procederen. Maar ik denk tegelijkertijd ook wel dat als het gaat om aanwijzingen en lasten, dat zo’n uitspraak als deze misschien toch voor partijen aanleiding kan zijn om eens wat vaker aan de orde te stellen of de manier waarop DNB het wil de enige manier is die is toegestaan. En als ik er dan nog dit aan toe mag voegen, wat ik zelf altijd wel opmerkelijk heb gevonden, ik kan helemaal volgen waarom grootbanken de afwegingen maken zoals ze die maken en niet de toezichthouder al te vaak willen aanvallen of daar tegen willen procederen, maar wat mij wel verbaasd heeft is dat er nu vanuit die hoek, maar bijvoorbeeld ook vanuit de NVB of andere belangenorganisaties, van banken steun wordt betuigd aan bunq. Dat ze worden gecomplimenteerd met het feit dat ze dat dan hebben aangedurfd. Terwijl ik dan tegelijkertijd zou denken, “Waarom is dat dan in het verleden bijvoorbeeld niet vanuit het collectief…” Dat een individuele bank of een grootbank dat misschien niet wil, begrijp ik wel. Het is toch een beetje het gevoel dat je dan de kastanjes uit het vuur moet halen voor de rest van de sector. Maar je had je ook kunnen voorstellen dat er op de ene of andere manier in collectief verband of een belangenvereniging zich wat feller hadden verzet tegen de manier waarop DNB het nou eenmaal wilde. Daar zou misschien wel wat beweging in kunnen zitten waardoor meer partijen zeggen, “Laten we toch eens aan de rechter vragen…” Zonder daar nou heel scherp over te hoeven procederen, want dat hoeft ook helemaal niet. Je kunt het ook doen door te zeggen, “We hebben daar gewoon een andere opvatting over en we willen gewoon graag van de rechter vernemen of de manier waarop wij het doen toelaatbaar is of niet.” Daar zou ik me kunnen voorstellen dat daar toch wat meer partijen dat zullen doen in de toekomst.

Jeroen: Ja, daar ben ik nieuwsgierig naar. Als ze dus niet in de openbaarheid komen, is het nog lastig te meten. Maar voor een jonge promovendus is het heel interessant om eens te kijken of het nu ook echt gaat toenemen na dit soort zaken. Of niet, want het heeft natuurlijk ook grote nadelen om steeds maar rechtszaken te voeren, kan ik me zo voorstellen. Maar dat is mijn beeld daarbij. Als je dat daarvoor al kunt oplossen met elkaar is dat beter in de kern.

Guido: Ja. Er zullen heel weinig onder toezicht staande instellingen zijn die daar anders over denken. Maar goed, tegelijkertijd zie je – Laurens zei dat in het begin ook al – die formele maatregelen, zoals een aanwijzing, beginnen wel toe te nemen en er is ook steeds meer aanleiding voor partijen om daar toch tegen te procederen. Bijvoorbeeld, dat is iets wat nu een beetje onderbelicht is gebleven, maar het is wel echt een belangrijk gegeven, zo’n aanwijzing en ook een last en zeker een boete vormen toezichtantecedenten voor bestuurders. Dat is een heel ander hoofdstuk, dat realiseer ik me wel. Maar dat weegt wel zwaar mee bij de afwegingen, moet er wel of niet bezwaar worden gemaakt tegenwoordig? Dat zal zeker niet minder worden in de toekomst.

Jeroen: Nee, dat kan ik me heel erg goed voorstellen. Het is niet voor niets dat het lastig is, wat ik van headhunters hoor, om op dit moment topposities bij banken te vervullen omdat je gewoon persoonlijk aangepakt kan worden.

Guido: Ja, zeker. Dat afbreukrisico wordt eigenlijk steeds groter. Waar daar enorm dwars zit, nu gaat het dan over een formele aanwijzing, die aanwijzingen worden gericht aan de vennootschap. Als daar tegen geprocedeerd moet worden, moet dat een beslissing zijn van de vennootschap, van de onder toezicht staande instelling. Een bestuurder of een commissaris zal daar doorgaans zelf niet tegen kunnen procederen. Dat hoeft ook niet altijd, maar het lastige is wel dat juist voor die bestuurder die commissaris een toezichtantecedent oplevert. En dat gaat er toe leiden, en dat leidt er ook al toe, dat je zaken gaat krijgen waar bestuurders en commissarissen – dat kan ook vaak in het belang van de vennootschap zijn – ervan afzien om namens de vennootschap daar bezwaar of beroep tegen aan te tekenen. Precies wat je zegt, omdat je gewoon geen strijd wil aangaan met de toezichthouder als het niet nodig is. Dat die de kous op hun krijgen als ze vier, vijf, zes, zeven of acht jaar later van de toezichthouder te horen krijgen, “Dat waren dus wel allemaal toezichtantecedenten, bij elkaar opgeteld gaat dat voor jou betekenen dat je wordt heengezonden of dat je voor een bepaalde functie niet meer geschikt wordt bevonden”, dan krijg je een heel merkwaardig fenomeen. Als zo’n bestuurder of commissaris zich daar dan niet bij neer wil leggen, ga je alsnog inhoudelijke discussies krijgen. Als die al een besluit krijgt, dat is nog wel een probleem op zich. Maar over, “Hoe zat dat dan eigenlijk, zes of zeven of acht jaar geleden in die en die kwestie?” Dat is een beetje een ander onderwerp.

Jeroen: Maar het zit er wel dicht tegenaan, want ik neem aan dat jullie ook met veel interesse kijken hoe het straks met Ralph Hamers, met Zalm, met Joop Wijnen en Vogelzang gaat aflopen.

Guido: Ja, zeker. Dat is echt een ontzettend belangrijk thema bij onder toezicht staande instellingen, maar met name ook bij bestuurders en commissarissen zelf, dat raakt ook een beetje – daarom zei ik dat ook over die gevraagde managementverklaringen – het heeft een beetje iets chantage-achtig om bestuurders in persoon te laten verklaren dat op alle manieren is voldaan aan een aanwijzing. De onuitgesproken mededeling daarbij is: als het later toch anders blijkt te zijn, kunnen we je dat voorhouden in het kader van een geschiktheidstoetsing of een betrouwbaarheidstoetsing. Dat is een ontzettend moeilijk thema, daar kunnen de belangen van de onder toezicht staande instellingen en de desbetreffende bestuurderscommissaris uiteenlopen. Dan krijg je moeilijke vragen over, “Wie moet er nou beslissen over wel of niet instellen van bezwaar? Heb je daar dan eigenlijk niet zelf vooral belang bij?” Maar mijn voorspelling zou toch zijn, als ik het tenminste zo een beetje begrijp, vroeger had je vooral betrouwbaarheidszaken, daar moest echt wat aan de hand zijn, het moest over strafrechtelijke verwijten gaan of iets dergelijks. Met al dit soort aanwijzingen en ook informele aanwijzingen loop je het risico dat de optelsom daarvan voor een toezichthouder uiteindelijk voldoende zal zijn om tot dat soort negatieve oordelen over vertrouwbaarheid en geschiktheid te komen. Je ziet het ook heel vaak bij informele aanwijzingen staan tegenwoordig. Dit is dan wel een informele aanwijzing of maatregel, maar wel een antecedent in de zin van de regelgeving die daarop betrekking heeft. In de praktijk gaan daar enorm veel discussies over en dat begint eigenlijk al bij de vraag bij zo’n instelling, “Gaan we hier nou bezwaar of beroep tegen instellen?” Dat zijn ontzettend lastige thema’s.

Jeroen: Ja, interessant. Ik denk ook inderdaad voor het management van de organisatie, maar ook voor de non-executive directors, elke keer een laste afweging om het wel of niet te doen. Ik ga richting de afronding, als jullie daarin mee willen instemmen. Ik ben nog even heel nieuwsgierig naar jullie persoonlijk. Ik had even dat artikel van het FD erbij gepakt van destijds over deze zaak. Er worden woorden gebruikt als ‘historisch, gevoelige nederlaag, een unicum’, hele zware woorden. Terecht, Laurens?

Laurens: Terecht weet ik niet, het is wel een bijzondere zaak, inderdaad. Het heeft natuurlijk wel iets van een David versus Goliath gehalte. Het is ook wel bijzonder wat het CBb heeft geoordeeld, dat het toch wel zo kritisch is tegen een eigen overheidstoezichthouder. Het betreft natuurlijk een heel maatschappelijk relevant onderwerp, dus ik snap dat die combinatie wel maakt dat dit een bijzondere zaak is en in ieder geval ook zo wordt gezien door de buitenwacht.

Jeroen: Los ervan dat het gaat over verschrikkelijk illegaliteit en mensenhandel en wat er allemaal achter zit, want laten we dat niet vergeten. Achter de hele Wwft is – je merkte het zelf eerder ook al op – als we dat een klein beetje parkeren voor de time being en we parkeren ook even de belangen van iedereen, als advocaat is dit toch om te smullen?

Laurens: Het is natuurlijk wel leuk om mee te maken. Ik doe wel meerdere procedures de afgelopen jaren met Guido, zoiets maak je ook zelf niet heel vaak mee. Ik moet zeggen, wat ik zelf heel erg leuk vond aan deze zaak is dat ik al langere tijd geïnteresseerd in kunstmatige intelligentie en hoe financiële instellingen daar nou toepassing aan geven en dat ik het nu eens van dichtbij zag hoe een instelling concreet toepassing geeft aan een AI-oplossing, in dit geval dan machine learning. Het ging in dit geval om het gebruiken van machine learning om transactiemonitoring en meer specifiek het detecteren van ongebruikte transacties naar een hoger niveau te brengen. Ik vond het erg leuk om nou eens goed te begrijpen hoe dat ging. Dat moet je namelijk ook goed begrijpen omdat je het in begrijpelijke taal aan een rechter moet uitleggen. Ik moet zeggen, dat was voor mij wel één van de hoogtepunten van deze zaak.

Jeroen: Mooi! Heb jij nog iets persoonlijks, Guido, wat je mooi vond aan dit verhaal?

Guido: Iedere procedure die goed afloopt, zeker omdat dit een langlopende procedure was, is natuurlijk plezierig. Ik moet er wel bij zeggen, de kwalificaties die eraan zijn gegeven waren niet altijd mijn kwalificaties. Ik heb een tamelijke hekel aan alles wat tegenwoordig al vrij snel historisch wordt genoemd. Dat zal ik er zeker niet van zeggen. Maar ik denk wel dat die belangrijk is, natuurlijk vanwege de inhoud, maar misschien nog wel meer dat het instellingen op een idee kan brengen. Procederen tegen toezichthouders is zeker geen doel op zich, en als het niet nodig is moet je het vooral niet doen. Dat geldt niet alleen voor banken, maar voor allerlei soorten onder toezicht staande instellingen, en dat hoeft ook helemaal niet direct polemisch te zijn, maar dat je dan toch – al is het maar voor de rechtsontwikkeling – wat vaker financiële instellingen krijgt die het oordeel van de rechter vragen. Dat is het goede eraan. Dat zou je eens aan andere advocaten moeten vragen, of die andere rechtsgebieden. Maar banken met name procederen toch wel weinig. Nogmaals, dat is met een toezichtrelatie te begrijpen. Maar de rechtsontwikkeling zou erbij gebaat zijn als dat misschien toch iets vaker zou gebeuren.

Jeroen: Dan kom ik helemaal op het einde van die beslissing van het college.

Guido: De proceskosten.

Jeroen: Als financial vind ik het toch wel hilarische bedragen die er staan. Het gaat over gigantische consequenties bij zo’n zaak en dan lees ik op het einde, “DNB moet griffierecht van €541 betalen en voordeel DNB in de proceskosten van bunq tot een bedrag van €2277.” Dat komt op mij heel lachwekkend over, maar Laurens, is dit ook de financiële consequentie of moeten bijvoorbeeld advocaatkosten dan ook vergoed worden door de partij die verliest? Hoe werkt zoiets?

Laurens: Nee, dit is inderdaad het einde van de zaak. Zoals het eigenlijk altijd gaat, je hebt gewoon forfaitaire kostentabellen. Dat zijn niet de werkelijke kosten, maar met een bepaald puntensysteem wordt dat zo uitgewerkt. Dat is inderdaad maar een fractie van de daadwerkelijke kosten, maar hoe het in Nederland is ingericht.

Jeroen: Helder. Ik wil jullie beide heel hartelijk bedanken voor jullie tijd. Ik vond het ontzettend interessant en het grappige is, je gaat praten en het roept altijd weer nog meer vragen op. Maar goed, er zijn interessante blogs door jullie geschreven, er zijn ook andere mensen die jullie gesproken hebben. Dus er is nog heel veel te vinden op het internet, maar ik hoop wel dat jij of u als luisteraar in ieder geval weer veel meer hiervan weet dan voor deze podcast. Ik heb als bedankje voor jullie een aantal dingen hier liggen. Dat ga ik zo overhandigen na deze aflevering, maar in ieder geval zit daarin koffie van Bocca Coffee, een b-corp gecertificeerd bedrijf dat hieraan bijdraagt. Voor nu beide heel veel dank voor jullie tijd!

Guido: Uitstekend, jullie bedankt ook!

Laurens: Graag gedaan!

Je luisterde naar Compliance Adviseert. Deze podcast werd mede mogelijk gemaakt door Hyarchis en Partner in Compliance. Meer weten of een reactie achterlaten? Dat kan op onze LinkedIn. Als je ons daar volgt, ben je bovendien altijd op de hoogte van nieuwe afleveringen. Natuurlijk zijn we je zeer dankbaar als je een review achterlaat en meer mensen vertelt over deze podcast. Vergeet ook niet te kijken naar de andere podcasts op ons kanaal. Er zit vast iets tussen dat je aanspreekt. Bedankt voor het luisteren!